• 2 мая 2019 года Управление по контролю за иностранными активами Министерства финансов США («OFAC») опубликовало свое наиболее детальное руководство, посвященное развитию и внедрению программ по соблюдению санкций с учетом факторов риска («ПСС»).
• Данное руководство составлено по итогам нескольких последних заключенных OFAC мировых соглашений, с помощью которых OFAC, следуя сложившейся практике, указало на обнаруженные недостатки ПСС компаний, ответственность которых была урегулирована.
• Компании США и международные компании, деятельность которых связана с США, должны изучить и оценить соответствие своих ПСС руководству OFAC, а также убедиться в том, что данные программы соответствуют основным требованиям OFAC.

2 мая 2019 года Управление по контролю за иностранными активами Министерства финансов США («OFAC») опубликовало свое наиболее детальное руководство, посвященное развитию и внедрению программ по соблюдению санкций с учетом факторов риска («ПСС»). Данное руководство – «Рамочная программа по соблюдению требований OFAC» («Руководство по ПСС») – составлено по итогам последних заключенных OFAC мировых соглашений, с помощью которых OFAC указало на недостатки ПСС компаний, ответственность которых была урегулирована. На сегодняшний день Руководство по ПСС и мировые соглашения представляют наиболее детальное изложение позиции OFAC относительно содержания эффективной ПСС, а также указывают на то, как OFAC в ходе правоприменительных действий будет оценивать достаточность ПСС, принятых компанией.

Руководство по ПСС разработано с учетом обновленного руководства Министерства юстиции США, устанавливающего порядок действий федеральных прокуроров при оценке корпоративных комплаенс-программ и принятии решения о возбуждении уголовного дела в отношении корпорации. Подготовленная Дебевойз информация для клиентов касательно обновленного руководства Министерства юстиции США доступна здесь, и это руководство следует оценивать в совокупности с официальными заявлениями OFAC при составлении и внедрении ПСС, отвечающей требованиям правительства.

Руководство ПО ПСС

Руководство по ПСС основано на имеющихся официальных заявлениях OFAC, содержащихся в различных руководствах по привлечению к ответственности, часто задаваемых вопросах (FAQ) и целенаправленных рекомендациях, адресованных финансовым организациям США и другим отраслям.

Основные элементы

Руководство по ПСС подтверждает позицию OFAC о том, что надлежащая ПСС должна учитывать факторы риска и быть составлена с учетом таких факторов, как «размер компании и степень сложности ее бизнеса, производимые компанией товары и предоставляемые услуги, клиенты и контрагенты, а также географическое положение». Однако, независимо от специфических черт, Руководство по ПСС описывает пять основных элементов для каждой ПСС:

• Вклад руководства: Вовлечение старшего руководящего звена, наличие достаточных ресурсов и продвижение «культуры соблюдения нормативных требований», которая позволяет поощрять осторожное поведение и обращать внимание на потенциальные проблемы «без страха и репрессий»;
• Оценка рисков: Постоянные периодические проверки клиентов, товаров, услуг, географического положения среди прочих факторов риска для определения сфер, в которых компания может столкнуться с необходимостью соблюдения нормативных требований;
• Внутренний контроль: Наличие письменных политик и процедур, благодаря которым можно точно и эффективно обнаружить, воспрепятствовать, сообщить и смягчить последствия деятельности, не соответствующей нормативным требованиям;
• Проверки и аудит: Независимая оценка эффективности внутреннего контроля и проверка несоблюдения нормативных требований; а также
• Обучение: Периодическое обучение, как минимум ежегодно, которое помогает обеспечить соответствующих сотрудников и других заинтересованных лиц необходимыми знаниями с учетом их обязанностей по соблюдению санкций.

Ключевые причины

В центре внимания Руководства по ПСС находятся «ключевые причины» несоблюдения нормативных требований. Документ включает специальный раздел, в котором перечислены и описаны программные недостатки, которые неоднократно выявлялись OFAC при привлечении к ответственности. Руководство по ПСС содержит неисчерпывающий перечень, состоящий из 10 ключевых причин, которые ранее повлекли за собой привлечение к ответственности:

• отсутствие официальной ПСС для соблюдения требований OFAC;
• неправильное толкование или непонимание условий применения постановлений OFAC;
• способствование проведению операций нерезидентами США (включая операции, проводимые с помощью и посредством иностранных дочерних компаний и филиалов);
• экспорт или ре-экспорт происходящих из США товаров, технологий и услуг санкционным лицам или в государства, находящиеся под санкциями;
• использование финансовой системы США или проведение платежей в или через американские финансовые организации для коммерческих сделок, связанных с лицами или юрисдикциями, находящимися под санкциями OFAC;
• ошибки программного обеспечения или фильтров для определения санкционных рисков;
• ненадлежащая юридическая проверка (due diligence) заказчиков и клиентов (например, в отношении структуры владения, деловых контактов и т.д.);
• отсутствие централизованного комплаенса и единообразия в применении ПСС;
• использование нестандартных платежей или коммерческих практик; а также
• индивидуальная ответственность.

выводы из последних ПРИМЕРОВ привлечения к ответственности

В течение долгого времени OFAC полагалось на свои уведомления о привлечении к ответственности для донесения рекомендаций до объектов регулирования. В последние месяцы OFAC расширило эту практику и начало включать в уведомления краткие выводы, в которых OFAC обращает внимание на определенные практики соблюдения требований, которые считает важными для конкретного дела. Из обстоятельств привлечения к ответственности и кратких выводов OFAC выделяются два блока тем.

Трансграничные сделки слияний и поглощений

Четыре последних случая привлечения к ответственности имели в основе следующие фактические обстоятельства. Зарегистрированная в США холдинговая компания приобрела иностранную дочернюю компанию. В ходе проведения покупателем юридической проверки (due diligence) было обнаружено, что иностранная компания осуществляет деятельность на Кубе или в Иране, в отношении которых США введен режим эмбарго. После приобретения холдинговая компания предприняла определенные шаги для вовлечения дочерней компании в ПСС и пресечения запрещенной деятельности. Несмотря на это, новая дочерняя компания продолжила осуществлять запрещенную деятельность.

Такие обстоятельства привлечения к ответственности показывают, что даже детальная юридическая проверка (due diligence) до приобретения компании может оказаться недостаточной для соблюдения режима санкций США после такого приобретения. В случаях приобретения зарубежных компаний, которые ведут бизнес с санкционными лицами и юрисдикциями, OFAC ожидает, что американские приобретатели будут внедрять активный контроль за деятельностью приобретенной компании, например, проводить регулярный аудит соблюдения нормативных требований и последующие юридические проверки (due diligence).

Эти примеры также наглядно показывают необходимость наличия эффективной системы внутреннего контроля, которая позволяет компании решительно реагировать на выявленные нарушения санкционного режима. В одном из примеров американская холдинговая компания систематически получала уведомления о том, что ее иностранная дочерняя компания ведет торговлю с Кубой. Приобретатель дал указание менеджменту дочерней компании о прекращении такой торговли, получил от дочерней компании заверения о соблюдении требований и даже обеспечил раскрытие OFAC информации об изначальном нарушении санкционного режима. Тем не менее холдинговая компания не смогла обеспечить прекращение торговли дочерней компанией и в результате была оштрафована на сумму 5,5 миллионов долларов США.

Международные цепочки поставки

В двух других недавних случаях привлечения к ответственности OFAC американские компании непреднамеренно приобрели товары, происходящие из санкционных юрисдикций, через поставщиков из соседних государств, которые гарантировали соответствие поставляемых товаров нормативным требованиям США.

Эти примеры наглядно демонстрируют важность проведения надлежащей юридической проверки (due diligence) в отношении цепочек поставки продукции. OFAC считает международную торговлю деятельностью, сопряженной с большим риском, и ожидает от поставщиков, которые ведут бизнес в государствах, расположенных вблизи санкционных юрисдикций, принятия и соблюдения процедур санкционного комплаенса, соответствующих высокому риску нарушения санкций. Например, компаниям, которые сталкиваются с такими рисками, следует оценить возможность внедрения аудита цепочек поставки с проверкой страны происхождения, а также возможность проведения обязательного обучения поставщиков требованиям OFAC по соблюдению санкций.

* * *

Ознакомившись с требованиями OFAC, американские компании и международные компании, деятельность которых связана с США, должны изучить и оценить соответствие своих ПСС основным требованиям OFAC. Это поможет снизить риски нарушения санкций и уменьшить возможную ответственность в случае предполагаемого нарушения санкционного режима (в частности, если компания сможет доказать, что нарушение произошло несмотря на приложенные максимальные усилия для следования Руководству по ПСС OFAC).

Мы будем рады ответить на Ваши вопросы в связи с вышеизложенным. Для получения регулярных обзоров о развитии ситуации в области экономических и торговых санкций Вы можете подписаться на рассылку о санкциях фирмы «Дебевойз энд Плимптон ЛЛП», направив электронное сообщение по адресу: sanctions@debevoise.com или зарегистрировавшись на странице Insights Subscribe нашего сайта. С публикациями фирмы в отношении санкций также можно ознакомиться на странице по санкциям на нашем сайте.